Intimação — 0000077-**.2023.5.21.****

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO 9ª VARA DO TRABALHO DE NATAL ATOrd 0000077-**.2023.5.21.**** RECLAMANTE: F********* D* C**** B****** RECLAMADO: G*.F*. D* M**** L*** E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 5e6cd09 proferida nos autos. SENTENÇA PJe-JT   1 - RELATÓRIO. F********* D* C**** B****** ajuizou ação trabalhista em face de G*.F*. D* M**** L*** e E***** D* R** G***** D* N****, todos devidamente qualificados, requerendo o reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira, e a condenação de ambas na obrigação de pagar verbas rescisórias, adicional de insalubridade, multas celetistas, além de honorários advocatícios. Atribui à causa o valor de R$ 100.347,33. A reclamada principal apresentou contestação, negando os fatos elencados à exordial, requerendo a improcedência da ação. Juntou documentos.  A litisconsorte, ausente à audiência inicial, foi considerada confessa quanto à matéria de fato.  Em audiência de instrução foram ouvidas as partes e uma testemunha de cada polo processual.  Deferida a juntada de laudo pericial de outro feito como prova emprestada.  Tentativas conciliatórias a tempo e modo infrutíferas.  Encerrada a instrução processual. Mantidos os termos da inicial e da defesa como razões finais, facultado as partes apresentação de memoriais. Foi proferida sentença de mérito (Id 4ed7d4e), retificada mediante sentença de embargos de declaração (ide5c731f). A Segunda Instância deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para determinar retorno dos autos ao Juízo de origem, para que fosse realizada perícia técnica, invalidando o julgamento no particular ao adicional de insalubridade deferido com fundamento em prova empresada.  Devolvidos os autos, o Juízo determinou realização de perícia técnica, cujo laudo fora juntado sob Id 5e44fd2, com esclarecimentos posteriores (Id bc081f0). É o relatório.  2. FUNDAMENTAÇÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A reclamada principal argui preliminarmente sua ilegitimidade passiva, apontando que não celebrou contrato de emprego com a reclamante, mas que este lhe prestava serviços de forma eventual, mediante plantões.  A legitimidade processual ordinária diz respeito à pertinência subjetiva existente entre as partes do processo e as partes da relação jurídica material deduzida em juízo. E, sendo a legitimidade uma condição para a apreciação do mérito da causa, a análise sobre ser a parte legítima ou não deve ocorrer com base nas alegações apostas na petição inicial, sem dilações probatórias, sob pena de o Juízo se imiscuir no julgamento do mérito. Por tal razão, inviável o afastamento preliminar da reclamada do polo passivo da presente querela. Preliminar rejeitada. DO CONTRATO DE TRABALHO Narra a exordial que a reclamante fora contratada em 14/11/2020, na função de técnica de enfermagem, recebendo salário de acordo com os plantões realizados no mês, recebendo R$ 187,50 acrescido de R$ 32,50 a título de auxílio-alimentação,  fazendo em média 8 plantões por mês, passando, a partir de janeiro de 2020, a 15 plantões mensais. Informa que fora demitida sem justa causa em 15/06/2022, sem que fosse assinada sua CTPS. Pugna pelo reconhecimento do vínculo de emprego no período clandestino e anotação de sua carteira profissional. A reclamada, em sua contestação, reconhece a prestação de serviços, mas defende que o labor se de modo eventual, no regime de plantões, sem a presença dos requisitos de uma relação empregatícia. Sustenta que a autora possuía liberdade para recusar plantões, que não havia subordinação, exclusividade ou controle de carga horária. Pugna pela improcedência do pedido.   Analiso. A reclamada atraiu para si o ônus da prova ao alegar que o reclamante exercia seu trabalho de forma eventual.  Com efeito, quando o empregador admite a prestação de serviços, negando, contudo, o vínculo empregatício, atrai para si o ônus da prova de que aquela ostenta natureza jurídica diversa da trabalhista, fato impeditivo do direito vindicado e nesse caso não se desimcumbiu. Ouvidas testemunhas em Juízo, forma colhidos os seguintes depoimentos: 1ª TESTEMUNHA DO(A) RECLAMADA: (...) que ganha por plantão e ganha no final do mês; que o depoente assina ponto da entrada e saída, e quem controla é a enfermeira da equipe; que usa o próprio jaleco; que a empresa fornece todos os equipamentos de EPI, máscaras, luvas, pros pés, touca; (...) que o depoente descansa, na casa da família que cuida do paciente, tira 01 / 02 horas de descanso; que não pode sair da casa , almoço e descansa no quarto do paciente na poltrona“. Respostas às perguntas formuladas pelo Ilustre Patrono da Reclamada: “que pode recusar os plantões, e quando recusa os plantões não recebe o valor do plantão; que se estiver doente o depoente liga para gerente e diz que não pode ir para este plantão; que só falta quando tem uma razão e nunca apresentou atestado médico, já adoeceu e liga avisando que esta doente e que arranje outros técnicos; (...) que era obrigatório fazer o relatório diário de todo o procedimentos com o paciente; que os plantões e feito no final do mês, o depoente ia banco gerar um boleto com o valor dos plantões e passava para empresa pagar a eles, que a reclamada passava o valor para conta do depoente, era no Banco Nubank; (...). 1ª TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE (...) que os Técnico em enfermagem eram subordinados a depoente; que tinha controle sobre a jornada e atividade dos Técnico em enfermagem; que a reclamante era subordinada a depoente; que a reclamante não podia faltar quanto quisesse ou mandar alguém no seu lugar; que a reclamante recebia por plantão, após, os 30 dias calculava realizava o pagamentos; que a reclamante teve mais de 02 pacientes, 02 escalas“. Respostas às perguntas formuladas pelo Ilustre Patrono do Reclamante: “ que a reclamante começou um plantão de 24 x72 e depois passou a ser 24 x 24/; que a reclamante solicitou e como a empresa tinha disponibilidade a colocou em duas escalas; que tinha a opção de pegar duas escala; que o plantão de 24 horas era 220,00 incluía a alimentação; que não tinha intervalo de alimentação , tinha que ficar na residência do paciente, dentro do quarto do paciente; (...) que os Técnico em enfermagem eram subordinados as enfermeiras; que até 12/2020 a reclamante tinha um escala e a partir de 2021 ficou com duas escalas; (...) a reclamada fornece o básico do EPI, pro pe, gorro, máscara e luvas; que a empresa não fornecia capote para pacientes com doenças transmissíveis; que tem pacientes de alta complexidade com bactérias transmissíveis que a reclamante não podia recusar plantão; (...) que a reclamada exigia a exclusividade; que todos os plantões tinha obrigação de fazer anotação no relatório que a depoente tinha acesso a parte financeira da empresa; que a Sesap fiscaliza a atividade da reclamada , para verificar como estava o atendimento do paciente e essa fiscalização era dentro da residência do paciente (...)”. Os relatos supra, analisados em conjunto, revelam que havia, ao contrário da tese de defesa, subordinação direta da reclamada, vez que os profissionais eram obrigados à realizar relatório das atividades e marcação de controle de frequência.  Outrossim, o pagamento era realizado mensalmente, sempre após 30 dias de labor, embora este se desse por plantão, caracterizando modalidade de remuneração totalmente divergente do realizado em atividades eventuais, em que o pagamento se dá ao termo da atividade. O pagamento mensal revela claro ânimo de permanência e regularidade na prestação do serviço (não eventualidade), típicos da relação de emprego e divergentes do labor eventual, uma vez que, tendo realizado 8 plantões em 20 dias, por exemplo, o empregado deveria aguardar o fim do período de 30 dias de labor para receber sua contraprestação, o que desnatura a casualidade do serviço, tese defendida pela ré. Ademais, pontue-se que a situação nos moldes como supra descritos perdurou por mais de 18 meses, afastando qualquer alegação de que se tratou de excepcionalidade.  Ainda, a testemunha autoral revelou que a empresa exigia exclusividade na prestação dos serviços a si, revelando clara ingerência patronal na liberdade profissional da empregada, o que inexiste na relação eventual ou autônoma. A bem da verdade, por não ser requisito da relação de emprego, não seria justificável tal exigência por parte da empresa, o que evidencia o demasiado controle e, inclusive, o excesso de subordinação.  São elementos essenciais à caracterização de uma relação de emprego os seguintes requisitos: i) alteridade, ii) subordinação, iii) pessoalidade, iv) onerosidade, e v) não eventualidade. Somente quando presentes todos os requisitos, em concomitância, é que se pode definir uma relação de trabalho como empregatícia. A subordinação é o requisito segundo o qual o empregado insere-se na dinâmica laborou estabelecida pelo empregador, cumprindo ordens deste e sendo direcionando durante o pacto laboral.  A alteridade determina que o ônus, incluindo aí todos os riscos, da atividade empresarial é do empregador, não do empregado. Se o empresário é quem aufere o lucro, a ele cabe suportar os riscos do empreendimento. Quando os riscos são suportados pelo empregado, deve ser dele também o lucro, em relação de trabalho autônomo, não de emprego.  Já a não eventualidade corresponde à constância da prestação de labor do obreiro em favor da empresa, de forma contínua. Com isso não se entende que deva o trabalho ser realizado todos os dias em horários fixos, mas que haja uma expectativa previamente estabelecida entre as partes de que o labor realizar-se-á em períodos conhecidos por ambos, e não de forma esporádica, ao bel prazer do trabalhador.  A pessoalidade diz respeito ao fato que o empregado não pode, em regra, se fazer substituir por outra pessoa, não podendo delegar a prestação do serviço a terceiros.  Verifica-se, em análise dos depoimentos colhidos em audiência, que todos os elementos supra foram preenchidos na relação em estudo.  Imperioso destacar, por fim, que em relação à pessoalidade, o simples fato de os funcionários informarem da impossibilidade de realizar um plantão, eventualmente, para que a empresa realize a substituição momentânea, não descaracteriza a pessoalidade. Esta seria perdida apenas se o próprio empregado se fizesse substituir, o que não ocorria. Sendo a substituição realizada pela própria empresa, presente está o requisito da pessoalidade.  Assim, verifico a existência de relação de emprego clandestina no período indicado no exordial, incontroverso. Em relação à remuneração, embora a ré conteste o valor indicado em inicial, impugnando os extratos bancários juntados pela autora sob o fundamento de que não havia provas de que tais depósitos eram todos realizados pela ré, denota-se que possui a empresa todos os meios de prova quanto a remuneração realizada em todo o período contratual, atraindo a si o ônus de prova da remuneração (artigo 818, II da CLT), responsabilidade da qual não se desvencilhou. Assim, reputo verdadeira a remuneração média indicada na exordial. Em face do exposto, julgo o pedido procedente e, reconhecendo o vínculo empregatício no período clandestino, condeno a parte reclamada na obrigação de anotar a CTPS da parte autora, indicando como data de admissão o dia 14/11/2020, cargo: técnica de enfermagem, remuneração: R$ 3.300,00 e demissão em 18/07/2022 (considerada a projeção do aviso prévio de 33 dias). Após o trânsito em julgado, notifique-se a parte reclamada para efetuar o registro do vínculo laboral ora reconhecido na CTPS Digital da obreira, nos termos dos artigos 14 a 16 da CLT, bem como a Portaria n.º 1.065 de 23/09/2019 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho. Tal diligência deverá ser comprovada pela reclamada no prazo de 10 dias.  A fim de evitar prejuízos ao empregado, as anotações da CTPS digital deverão acompanhar o registro via e-social e GFIP, de modo a assegurar os direitos trabalhistas não reconhecidos pelo labor clandestino. Destarte, no mesmo prazo de 10 dias, fica a parte reclamada obrigada a apresentar o comprovante de tais registros, sob pena de pagamento de multa de R$ 2.000,00, a ser convertida em favor da parte autora. Não cumprindo a parte ré as determinações supra, deverá a secretaria da Vara efetuar registro de anotação na CTPS física da parte autora, com notificação desta, no prazo de 10 dias, para depositá-la na Secretaria da Vara a fim de viabilizar seu registro. Ato contínuo, a Secretaria do Juízo deverá expedir ofício à Secretaria do Trabalho vinculada ao Ministério da Economia via SEI, para que viabilize junto ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED e/ou sistemas equiparados o registro da retificação da anotação e baixa do Contrato de Trabalho indicando CPF – ***.***.***-** do(a) autor(a), CNPJ nº 36.738.114/0001-80da reclamada DOLCE VITTA ASSISTENCIA DOMICILIAR e período contratual (admissão 14/11/2020 e rescisão em 18/07/2022 (considerada a projeção do aviso prévio). Em face da incompetência da Justiça do Trabalho para tratar de questões previdenciárias que digam respeito ao segurado e à seguridade social (artigos 109, inciso I e § 3º, e 114 da Constituição Federal), conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 57 da SDI-2, do colendo TST, no caso de descumprimento da reclamada quanto à sua obrigação, após o envio do ofício supramencionado pela secretaria da vara, o reclamante, fica desde já ciente de que deverá diligenciar, administrativamente, perante o INSS para obter a averbação do contrato de trabalho junto ao CNIS, mediante comparecimento pessoal em qualquer agência do INSS ou de forma online pelo site ou aplicativo “Meu INSS” (https://meu.inss.gov.br ou aplicativo nos sistemas Android e IOS).   DOS TÍTULOS ESPECÍFICOS A autora alega que não recebeu as verbas rescisórias devidas, pugnando pela condenação da parte reclamada ao pagamento de aviso prévio; 13º salário vencido e proporcional; férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional; seguro-desemprego; FGTS de todo o período laboral acrescido da multa de 40%; multas do art. 467 e 477 da CLT. A parte ré impugna os pedidos, com base na tese de inexistência de relação de emprego, questão já superada, conforme capítulo anterior. Impugna especificamente o pedido de pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.  Acompanho, doravante, a jurisprudência do C.TST no sentido de que é devida a multa do art. 477 , § 8º , da CLT , ainda que a controvérsia sobre o vínculo empregatício seja dirimida em juízo. Com efeito, o preceito legal deixa claro que a multa a que se refere só é indevida quando o trabalhador der causa à mora, o que não ocorreu nos autos. O mesmo caminho não alcança a multa do artigo 467 da CLT. Eis a Jurisprudência, a qual passei a adotar, doravante. Verbis: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. CABIMENTO DA PENALIDADE. A jurisprudência desta Casa está firmada no sentido de que é devida a multa do art. 477, § 8º, da CLT, ainda que a controvérsia sobre o vínculo empregatício seja dirimida em juízo. Com efeito, o preceito legal deixa claro que a multa a que se refere só é indevida quando o trabalhador der causa à mora, o que não ocorreu nos autos. Incidência da Súmula 462 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - PROVIMENTO. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Diante de potencial violação do art. 467 da CLT, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Quando as parcelas devidas pela dissolução contratual decorrem de provimento judicial, havendo, antes, fundada controvérsia quanto à razão de desfazimento do vínculo, impossível a condenação ao pagamento da multa a que alude o art. 467 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RRAg: 1323220115010224, Relator: Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2021) Em face a todo o exposto, julgo os pedidos parcialmente procedentes e condeno a reclamada a pagar à reclamante os seguintes títulos: a) aviso prévio; b) 13º salário vencido e proporcional, considerando a projeção do aviso prévio; c) férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional, considerando a projeção do aviso prévio; d) indenização substitutiva do seguro-desemprego; e) multa do artigo 477 da CLT e) FGTS de todo o período laboral, acrescido da multa de 40%   DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A autora alega que, no desempenho de suas atividades como técnica d enfermagem, laborando na modalidade “home care”, estava exposta diariamente a contato com agentes biológicos infectocontagiosos, fazendo jus ao pagamento de adicional de insalubridade. Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento do adicional, e reflexos legais. A reclamada, a seu turno, defende que a autora não estava exposta a ambiente insalubre, por fornecer à autora equipamentos de proteção individual. Alega que a remuneração dos plantões já incluía o pagamento de adicional por possíveis riscos. Pugna pela improcedência dos pedidos.  O Juízo deferiu, em audiência, a juntada de perícia técnica realizada nos autos de outro processo, a pedido da parte autora, considerando que os locais de trabalho onde a autora prestava serviços era a residência dos pacientes, tornando-se inviável a realização das diligencias no âmbito domiciliar de pessoas estranhas a lide e que não eram empregadoras da autora, considerando-se que a empresa ré prestava serviços de home care a pacientes do SUS, mediante repasses da litisconsorte.  Minutada sentença de procedência do pedido, conforme relatório, a Segunda Instância deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para determinar retorno dos autos ao Juízo de origem, para que fosse realizada perícia técnica, invalidando o julgamento no particular ao adicional de insalubridade deferido com fundamento em prova emprestada.  Devolvidos os autos, o Juízo determinou realização de perícia técnica, cujo laudo fora juntado sob Id 5e44fd2, com esclarecimentos posteriores (Id bc081f0). Após analisar detalhadamente as condições de trabalho as quais estava submetida a parte autora, o perito concluiu o seguinte: CONCLUSÃO  Após uma análise detalhada nas atividades desenvolvidas pela RECLAMANTE nos locais onde a mesmo laborou, diante do que pude constatar “in loco”, somado aos depoimentos dos que participaram da perícia técnica, e ainda confrontando com o disposto na NR – 15 no seu anexo n°. 14 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho verifiquei que a RECLAMANTE exerceu as suas atividades em condições insalubres de grau máximo 40% somente no período que acompanhou um dos pacientes no Hospital Promater (16/08/2021 a 25/08/2021) e na UTI do Hospital Rio Grande (16/03/2022 a 18/04/2022). Período esse considerado pandêmico. Sem mais delongas, utilizo-me das razões do perito como fundamentos de convencimento e julgo procedente o pedido autoral para condenar a reclamada a pagar à reclamante adicional de insalubridade em grau máximo 40% somente no período de 16/08/2021 a 25/08/2021 e 16/03/2022 a 18/04/2022, bem como reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e multa de 40%. DA JORNADA DE TRABALHO Narra a parte autora que, em novembro e dezembro de 2020, laborava realizando, em média, 8 plantões mensais em escala de 24x72 e que, a partir de janeiro de 2021 até a rescisão contratual, realizava, em média, 15 plantões por mês, em escala de 24x24, das 07h de um dia às 07h do dia seguinte. Relata que jamais fora concedido intervalo intrajornada. Defende que, sendo a jornada excepcional na distribuição de 12x36, não havendo previsão à escala cumprida pela autora, aquela restou descaracterizada, motivo pelo qual faz jus às horas extras, com adicional de 50% e reflexos. Requer ainda a condenação da ré ao pagamento de horas extras pela supressão intervalar, com adicional d e50%, bem como adicional noturno e reflexos.  Em contestação a reclamada defende que a autora não cumpria jornada regular por executar atividades externas (artigo 62 CLT), que é da demandante o ônus da prova quanto à jornada. Aduz que a jornada se dava em escala de 24hx72h na residência de cada paciente, conforme disponibilidade da autora. Pugna pela improcedência dos pedidos.  Em audiência de instrução a testemunha da reclamada informou: (...) que pega uma escala om 07/08 plantões de 24x72; que o depoente mora no interior e se aparecer outro o depoente pede para a enfermeira colocar um paciente a mais porque fica melhor para o depoente, que mora longe; que dessa forma faz 48 horas, fica 24 horas com um paciente e folga 24 horas, pega duas escalas por escala de 24 horas; (...). Já a testemunha da autora relatou: “(...) que a reclamante começou um plantão de 24 x72 e depois passou a ser 24 x 24/; que a reclamante solicitou e como a empresa tinha disponibilidade a colocou em duas escalas; que tinha a opção de pegar duas escala (...); Um cotejo entre os depoimentos revela que, na prática, era realizada a jornada de 24x24, conforme indica a autora. Contudo, independente de ser escala de 24x72, como indica a ré, ou 24x24, como sustenta a autora, o fato é que ambas as jornadas estão em descompasso com a prevista legalmente: 12x36. Em relação ao desrespeito a tal norma, entende o Colendo TST: RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. REGIME DE 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE DESCANSO (24 x 72). AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a validade do regime de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, instituído pela reclamada sem prévia negociação coletiva, por considerar que a aplicação desse regime é mais benéfica aos empregados. Assim, a controvérsia cinge-se em saber se é válida a instituição do regime de 24 x 72, sem prévia autorização em negociação coletiva. O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal determina que a duração do trabalho semanal não seja superior a 44 horas, facultada a compensação de horários ou a redução mediante norma coletiva. No caso, o reclamante, que laborava em regime de escala de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, cumpria a jornada de, pelo menos, 48 horas semanais, ou seja a jornada praticada era superior à máxima prevista na Constituição da Republica. Salienta-se que a limitação da jornada de trabalho também constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública, nos termos do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, motivo pelo qual esta Corte tem admitido o elastecimento da jornada diária por meio de negociação coletiva, desde que respeitado o limite semanal de 44 horas. Na hipótese dos autos, além de a escala 24 x 72 ultrapassar o limite de 44 horas semanais de trabalho estabelecido na Constituição Federal, deu-se sem previsão em norma coletiva. Assim, tem-se por irregular o regime de compensação de jornada imposto ao trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 11761720175200008, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/05/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2021). O entendimento supra aplica-se igualmente à jornada de 24x24, uma vez que, nessa, apesar da extenuante jornada de trabalho muito além do legalmente permitido, as horas de descanso são também reduzidas a um terço do que defende a reclamada, de 72 para apenas 24 horas, ferindo de forma ainda mais intensa o direito obreiro ao descanso para recuperação física e mental após longa jornada de labor.  Considerando a informação das testemunhas de que a jornada de trabalho era registrada no início e no fim do expediente, com controle pela ré através da enfermeira da equipe, era da empresa o ônus de comprovar a jornada efetivamente trabalhada e os dias de plantão, tendo juntado o controle de apenas 03 meses (Id bd502d5 e seguintes). Tais documentos foram especificamente impugnados pela reclamante em sua manifestação à contestação, e desconstituído por ambas as testemunhas que vieram a Juízo. Assim, prevalece a jornada de trabalho narrada à exordial, inclusive em relação à supressão do intervalo intrajornada, conforme informado pelas testemunhas em audiência.  Em face do exposto, julgo o pedido procedente e condeno a reclamada a pagar à reclamante horas extras, para as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e multa de 40%. Julgo procedente ainda o pedido de pagamento de uma hora extra, por dia de labor em plantão, pela supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%. Por fim, julgo procedente o pedido de pagamento de adicional noturno e reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e multa de 40%. DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS A reclamante alega que fora contratada pela reclamada para laborar a serviço da litisconsorte, atendendo pacientes do SUS, mediante contrato de terceirização. Considerando a ausência injustificada da litisconsorte e os efeitos da confissão ficta, reputo confessada a relação de terceirização entre as partes e ausência de fiscalização do contrato de trabalho, evidenciada pela natureza clandestina deste.  Assim, restando como verdade processual a existência de uma relação trilateral, a denominada terceirização de serviços, setor terciário da economia que envolve o fornecimento de mão de obra por empresa interposta, ou seja, é a contratação de serviços por meio de empresa intermediária, que estabelece a relação entre o tomador de serviços e a mão-de-obra, mediante contrato de prestação de serviços. A Súmula 331, IV, do C. TST prevê que: (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000). Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto ser usado em estritos limites, a fim de se guardar a sistemática protetiva ao trabalhador. No caso em apreço, é de se verificar que a litisconsorte era cliente da reclamada principal, recebendo os serviços mediante oferta da força de trabalho da autora. Denota-se, ainda, a culpa in eligendo e in vigilando por parte da litisconsorte, que permitiu o labor de empregada clandestina, em vilipêndio a todos os direitos trabalhistas desta, por mais de um ano, sem que tivesse atuado sequer na terminação do contrato de trabalho, exigindo a regularização (providência que deveria ter tomado desde a gênese contratual). Por esses fundamentos, observados em conjunto, assento a responsabilidade subsidiária da litisconsorte para com o pagamento dos títulos deferidos na presente sentença.  A responsabilidade quanto à obrigação de retificação da CTPS da  parte autora recai exclusivamente sobre a reclamada principal. GRATUIDADE JUDICIÁRIA  Tendo em vista que o reclamante aufere salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, defiro o requerimento de gratuidade da justiça (art. 790, §3º, da CLT). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS  Pretende o reclamante a condenação da reclamada em honorários advocatícios de sucumbência. Desde que a presente ação judicial foi ajuizada quando vigente a Lei nº. 13.467/2017, cabíveis honorários de sucumbência conforme previsão do artigo 79-A, da CLT, que dispõe que "ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Assim, defiro os honorários de 15%, conforme requerido, sobre o valor que resultar da liquidação desta sentença em favor do advogado do autor. Indefiro os honorários em favor do advogado das partes reclamadas, ante sua incompatibilidade com os benefícios da justiça gratuita, deferidos ao reclamante.  Tal entendimento, já adotado por essa Magistrada desde o início da vigência da Reforma Trabalhista, foi assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 5.766, o qual reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho,  não imputando à parte sucumbente o pagamento de honorários periciais e honorários sucumbenciais, desde que a parte seja beneficiária da justiça gratuita.  Dessa forma, considerando o efeito vinculante da decisão da Corte constitucional (art. 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal), bem como a situação de beneficiário da justiça gratuita, os honorários sucumbenciais referidos em sentença como obrigação de pagar do autor à reclamada não são mais devidos. HONORÁRIOS PERICIAIS  Ante a complexidade dos trabalhos, o tempo despendido na realização do ato pericial e na elaboração do laudo, assim como o grau de zelo e a diligência empregados pelo perito na desincumbência do munus que lhe foi atribuído, ratifico a decisão que arbitrou os honorários periciais em R$1.000,00. Incumbe à reclamada arcar com o pagamento dos honorários periciais, em face de sua sucumbência no objeto da perícia.  DAS CONTRIBUIÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS. As contribuições previdenciárias deverão incidir consoante o art. 28, da Lei 8.212/1991, e devem ser calculadas na forma do art. 43 da Lei 8.212/1991. De igual modo, deve incidir imposto de renda na forma do art. 46 da Lei 8.541/1992, observadas as disposições estabelecidas pela IN 1.127/2011, no sentido de que pode ser utilizado o regime de competência quanto a tais rendimentos recebidos acumuladamente. Por fim, não incide imposto de renda sobre os juros de mora, por não representar acréscimo ao patrimônio do Reclamante, consoante art. 404 do Código Civil Brasileiro. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial da Subseção de Dissídios Individuais 1 nº 400. Em relação à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, a cota-parte do empregado deve ser deduzida à época própria pelo empregador. Havendo novos fatos geradores, ou seja, sendo reconhecida posteriormente hipótese em que deva incidir o tributo, após decorrido o prazo legal de recolhimento, deve ser aplicado o art. 33, §5º da Lei 8.212/1993 que disciplina: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (...) § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Assim, não deve ser deduzida das contribuições sociais ora cobradas a cota-parte do empregado. Do mesmo, com base na leitura atenta do art. 43, §3º da Lei 8.212/1993, com a redação dada pela Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, determina-se que os acréscimos legais incidirão a partir da prestação do serviço. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Em decisão plenária proferida (18/12/2020) nos autos das Ações Direta de Inconstitucionalidade 6021 e 5867, aos quais foram apensados os autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, manteve o voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, cujo dispositivo ora transcrevo: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).” Vale destacar que as citadas ações envolviam dois pedidos: nas ADCs, de declaração de constitucionalidade do artigo 879, §7º, da CLT; nas ADIs, o pedido de declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, a proposta defendida pelo relator no plenário adotou uma terceira linha de intelecção e, inovando no entendimento seguido pelo STF, atingiu também o artigo 883 da CLT, ao estabelecer a incidência da SELIC após a data do ajuizamento da ação e afastar os juros de mora à base de 12% a.a.  De forma casuística e em dissonância com sua própria jurisprudência pacificada em relação a outras modalidades de obrigações (ADI´s 4425, 4357 e RE 870947), a Suprema Corte concluiu que a correção monetária + juros de mora devem ser abrangidos exclusivamente pela SELIC, que atualmente está fixada em percentual de 2% ao ano.   Com essa decisão, a Excelsa Corte deu outro panorama à correção – retirando-lhe o poder de recomposição da moeda – e aos juros – decretando a inconstitucionalidade de uma legislação que vinha sendo aplicada a mais de 30 anos –, de modo que resultou na depreciação do crédito trabalhista e no estímulo ao já cultural descumprimento da legislação social.  Não há lógica e razoabilidade na admissibilidade de que os créditos trabalhistas sigam padrões diversos de créditos tributários ou de dívida ativa da União, além de se confundir os índices de correção monetária com índices de juros de mora. Na forma do decidido – a abrangência exclusiva pela SELIC da correção monetária + juros – malferiu o princípio do restituto in integrum, pois como se sabe a correção (ou atualização) monetária reflete os ajustes financeiros da nossa moeda (real) em relação às demais moedas e à inflação, de forma a compensar, com os reajustes, a perda econômica. Em contrapartida a este cenário, como se observa das definições expostas, a SELIC não representa tal reajuste, porquanto não mede a perda econômica da moeda. Desta forma, a Selic não é índice de correção monetária, mas taxa de juros utilizada em empréstimos de instituições financeiras. Ou seja, a decisão da exc.Corte não observou a relevância ímpar, do princípio da reparação integral, que se inspira no mais elementar sentimento de justiça, ao obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo, de forma a se restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico que havia antes da prática do ato ilícito, como ensina Sergio Cavallieri (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014.)  O princípio da reparação integral ou da restitutio in integrum, cujo fundamento se extrai da idéia Aristotélica do justo, “o justo é o proporcional“. Isto é, busca recolocar a vítima no status quo ante, através de fixação de indenização e de forma proporcional ao dano. A justiça corretiva de Aristóteles que em Tomás de Aquino assume a denominação de justiça comutativa tem na função compensatória dentro do princípio da reparação integral sua maior característica. A indenização, em sentido amplo, deve corresponder uma relação de equivalência, mesmo que de forma aproximativa, aos danos experimentados e sofridos pela vítima: “Busca assegurar ao lesado uma reparação que compense os prejuízos por ele suportados com o ato danoso (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil.1. ed. São Paulo: Atlas, 2010.)  Há de se observar, que o princípio do restituto in integrum está patente a preocupação com as noções de “dano” e de “reparação“ e esta deve corresponder ao restabelecimento da “perda” sofrida pela vítima (“em ter um quinhão igual antes e depois da ação“).  Nessa esteira, as dicções dos artigos 389 e 404 do Código Civil brasileiro, deixam clarividentes de que a obrigação quando não cumprida, o devedor deve responder por perdas e danos, mais juros e atualização monetária (art. 389) e caso os juros de mora não cubram o prejuízo, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar (art. 404, parágrafo único do Código Civil). Ademais, há que se ressaltar a inovação trazida pelo artigo 591 do Código Civil brasileiro de 2002 que estendeu o objeto dos contratos de mútuo para outros bens, não se limitando a empréstimos em dinheiro. Os juros a que alude o referido dispositivo legal são os denominados compensatórios ou remuneratórios, aqueles recebidos pelo mutuante como compensação pela privação do capital emprestado por um certo tempo “ a remuneração do credor equivale aos frutos civis, por ser privado temporariamente da posse do bem(v.g alugueis, rendas, dividendos)” [ Rosenveld, Nelson, in Código Civil Comentado- Doutrina e jurisprudência, Manole 2009).   Todavia, como já visto supra, a ratio decidendi concentrou-se nos juros de mora, como, aliás, trata o artigo 406 do Código Civil brasileiro invocado no voto condutor.  Devo acrescer que não há de se confundir juros moratórios com compensatórios. O juros de mora se imputa como sanção pela mora no pagamento do débito, verdadeira pena civil estipulada pela lei para o caso de inadimplemento das obrigações (art. 395 CCB), como aliás, o é o artigo 406 do Código Civil ressaltado no voto condutor da decisão do STF.  Padece de uma lógica razoável adotar padrões diversos de aplicação de juros exclusivamente aos créditos trabalhistas. Com o respeito devido, mas a forma escolhida no voto condutor tratou com menoscabo a natureza desses créditos, porquanto constituem patrimônio social mínimo dos trabalhadores inerente à sua subsistência e necessidades básicas vitais. Por “alimento” deve se entender todos os meios de sobrevivência do ser humano: a alimentação, a moradia, a saúde, a higiene, a educação. Vale destacar que esse direitos foram alçados a “Garantias Fundamentais” consoante o artigo 6º, do Capítulo II do Título II da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, a decisão do exc. STF inviabilizou também, ao Estado brasileiro cumprir cláusula civilizatória abraçada pela Constituição Federal, em especial o artigo 3º da Carta Magna que em seu inciso II enuncia como objetivo fundamental da República Federativa erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais. De mais a mais, cabe ao Estado Juiz garantir o cumprimento da Constituição de forma a garantir aos cidadãos o acesso a justiça - que compreende celeridade e efetividade -, ou seja, uma jurisdição que possa favorecer o cidadão na busca pela equidade em relação ao equilíbrio social e  de não permitir que o processo judicial  seja transformado em uma busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social . Com esses aportes, necessário se faz que o Juiz, diante de um caso concreto, utilize seu juízo de equidade, buscando os elementos na lei e na jurisprudência para encontrar o que Aristóteles vislumbrou como o JUSTO. Neste contexto, nada obstante a decisão do SFT assumir um caráter vinculante – com isso a sentença deva estar dentro dos parâmetros de juros e correção monetária estipulados pelo STF-, se observa do trecho transcrito, que a decisão em pauta não adentrou nos juros compensatórios, limitando-se, em sua ratio decidendi, aos juros moratórios. Com efeito, considerando que a correção monetária e os juros de mora pela SELIC não recompõem o poder aquisitivo do crédito, em grave prejuízo ao credor trabalhista, impõe-se ao julgador, em respeito ao princípio do restitutum in integrum estabelecer juros compensatórios/remuneratórios (art.591 do CCB) de forma a restabelecer o equilíbrio social, garantindo ao credor o ressarcimento de todo o prejuízo sofrido por não ter recebido seu crédito no tempo devido, ora contemplados e indenizados integralmente conforme previsão nos artigos 389 e 404 do CCB. Para não pairar dúvidas, a jurisprudência da Suprema Corte a muito que admite a extensão da aplicabilidade dos juros compensatórios/remuneratórios (não só para os contratos de mútuo), consoante a Súmula 618 que segue transcrita: Súmula 618 Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. A cumulação de juros em um processo judicial também ressoou a mais de duas décadas no STJ conforme as Súmulas 102 e 131, in verbis: Súmula 102 A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei. Súmula 131 Nas ações de desapropriação computam-se, no cálculo da verba advocatícia, as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidos.” Pelo que se depreende dos verbetes citados, e ainda, retomando os conceitos expostos dantes, os juros de mora e os juros compensatórios não se confundem, admitindo-se, destarte, a cumulação das duas modalidades de juros sem que de forma alguma possa-se interpretar como em desrespeito a decisão do STF nas ADCs 58 e 59 e nas ADIs 5.867 e 6021, porquanto, a v.decisão não adentrou na seara dos juros compensatórios. Ante às exposições feitas, após a decisão proferida pelo STF em 18/12/2020, incidem os seguintes acréscimos: i)     No interregno pré-processual (fato gerador do crédito até a propositura da ação), IPCA-E; ii)    Após o ajuizamento da ação, visto que, no processo do trabalho, a citação inicial não depende de iniciativa do credor, a atualização pela SELIC, sem a incidência de juros de mora; iii)   Juros compensatórios, correspondente a taxa de 1% ao mês, com fundamento no artigo 591 e 406 do Código Civil c/c artigo 161, §1º, do CTN, a incidir a partir do ajuizamento da ação, consoante artigo 883 da CLT. Tudo conforme entendimento consubstanciado na decisão proferida nas ADCs 58 e 59 e nas ADIs 5.867 e 6021. Nos cálculos de liquidação, as parcelas devem ser calculadas à parte, demonstrando que os critérios de atualização não se confundem com os juros compensatórios.  III - DISPOSITIVO. Em face do exposto, nos autos da Reclamatória Trabalhista proposta por F********* D* C**** B******, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões iniciais para condenar G*.F*. D* M**** L*** e E***** D* R** G***** D* N****, este último em caráter subsidiário, nas seguintes obrigações, tudo consoante fundamentação e planilha anexa, que passam a integrar in totum este dispositivo: De Fazer (em relação a G*.F*. D* M**** L***): a) anotar a CTPS da parte autora, indicando como data de admissão o dia 14/11/2020, cargo: técnica de enfermagem, remuneração: R$ 3.300,00 e demissão em 18/07/2022 (considerada a projeção do aviso prévio de 33 dias). De Pagar:  a) aviso prévio; b) 13º salário vencido e proporcional, considerando a projeção do aviso prévio; c) férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional, considerando a projeção do aviso prévio; d) indenização substitutiva do seguro-desemprego; e) FGTS de todo o período laboral, acrescido da multa de 40% e multa do artigo 477 da CLT f) Adicional de insalubridade em 40% somente, no período de 16/08/2021 a 25/08/2021 e 16/03/2022 a 18/04/2022, e reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido da multa de 40%;  g) horas extras, para as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e multa de 40%;  h) uma hora extra, por dia de labor em plantão, pela supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%;  i) adicional noturno e reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e multa de 40%;  j) honorários advocatícios.  Após o trânsito em julgado, notifique-se a parte reclamada para efetuar o registro do vínculo laboral ora reconhecido na CTPS Digital da obreira, nos termos dos artigos 14 a 16 da CLT, bem como a Portaria n.º 1.065 de 23/09/2019 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho. Tal diligência deverá ser comprovada pela reclamada no prazo de 10 dias.  A fim de evitar prejuízos ao empregado, as anotações da CTPS digital deverão acompanhar o registro via e-social e GFIP, de modo a assegurar os direitos trabalhistas não reconhecidos pelo labor clandestino. Destarte, no mesmo prazo de 10 dias, fica a parte reclamada obrigada a apresentar o comprovante de tais registros, sob pena de pagamento de multa de R$ 2.000,00, a ser convertida em favor da parte autora. Não cumprindo a parte ré as determinações supra, deverá a secretaria da Vara efetuar registro de anotação na CTPS física da parte autora, com notificação desta, no prazo de 10 dias, para depositá-la na Secretaria da Vara a fim de viabilizar seu registro. Ato contínuo, a Secretaria do Juízo deverá expedir ofício à Secretaria do Trabalho vinculada ao Ministério da Economia via SEI, para que viabilize junto ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED e/ou sistemas equiparados o registro da retificação da anotação e baixa do Contrato de Trabalho indicando CPF – ***.***.***-** do(a) autor(a), CNPJ nº 36.738.114/0001-80da reclamada DOLCE VITTA ASSISTENCIA DOMICILIAR e período contratual (admissão 14/11/2020 e rescisão em 18/07/2022 (considerada a projeção do aviso prévio). Em face da incompetência da Justiça do Trabalho para tratar de questões previdenciárias que digam respeito ao segurado e à seguridade social (artigos 109, inciso I e § 3º, e 114 da Constituição Federal), conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 57 da SDI-2, do colendo TST, no caso de descumprimento da reclamada quanto à sua obrigação, após o envio do ofício supramencionado pela secretaria da vara, o reclamante, fica desde já ciente de que deverá diligenciar, administrativamente, perante o INSS para obter a averbação do contrato de trabalho junto ao CNIS, mediante comparecimento pessoal em qualquer agência do INSS ou de forma online pelo site ou aplicativo “Meu INSS” (https://meu.inss.gov.br ou aplicativo nos sistemas Android e IOS). Concedem-se à parte autora os benefícios da justiça gratuita. Honorários periciais na forma da fundamentação.  Deverá a reclamada recolher e comprovar nos autos o recolhimento de contribuições previdenciárias e fiscais sobre os salários a serem pagos. Contribuição previdenciária incidente sobre as verbas salariais ora deferidas, a cargo exclusivo da parte reclamada, por aplicação do disposto no artigo 33, § 5º, da Lei nº. 8.212/91. Atualização com observância aos índices da tabela SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) e na forma dos parágrafos acrescentados ao art. 43 da Lei nº. 8.212/91 pela Lei nº. 11.941/09, combinado com o art. 195, I, a, da CF (o fato gerador da contribuição ocorre no momento em que o empregado realiza o serviço, não obstante, receba seu pagamento posteriormente, uma vez que se aplica o regime de competência). Custas, pela reclamada, no importe correspondente a 2% sobre o valor da condenação, conforme planilha anexa. Juros e atualização monetária na forma da fundamentação. Deverá a parte reclamada pagar a condenação, no prazo de 15 dias do trânsito em julgado, podendo, se preferir, indicar bens a serem constritos. Se decorrido o prazo citado sem a quitação da dívida ou indicação de bens penhoráveis dar-se-á, de imediato, o início da execução.  Descumprida a sentença, proceda a Secretaria da Vara à inclusão dos dados da reclamada no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, conforme Lei 12.440/11. Acaso não interpostos quaisquer apelos, registre-se o trânsito em julgado e aguarde-se o prazo definido para cumprimento das obrigações, após o que, registre seu pagamento no sistema PJE, com arquivamento dos autos, ou, inadimplente a ré, à Contadoria Judicial para atualização com inclusão das correspondentes multas, dando-se início à execução forçada, nos termos do Provimento 01/2011, artigo 1º, a partir da alínea "b". Para fins do art. 489, parágrafo 1º, do novel CPC, reputo que os demais argumentos invocados pelas partes nos autos não possuem a potencialidade de infirmar a conclusão adotada na fundamentação deste julgado. Intimem-se as partes. NATAL/RN, 30 de setembro de 2024. LYGIA MARIA DE GODOY BATISTA CAVALCANTI Juíza do Trabalho Titular Intimado(s) / Citado(s) - F********* D* C**** B******