Intimação — 0002779-**.2012.5.02.****

A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA /TMM/ I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação. Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu ser possível a condenação subsidiária do ente público desde que constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. É o que também preceitua a Súmula 331, V, do TST. Assim, inviável manter o acórdão do Tribunal Regional, quando a responsabilidade do ente público decorre do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada ou de presunção de culpa. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 2779-45.2012.5.02.0318, em que é Recorrente P******** T********* S*.A*. - T********* e são Recorridos D**** J*** D* C******* e L*. M*. C******* E* M********* I********* L***. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015, na medida em que o recurso extraordinário interposto pelo reclamado versa sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. É o relatório. V O T O I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que a culpa do ente público restou comprovada nos autos. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo à reanálise do agravo de instrumento da reclamada. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado, em juízo primário de admissibilidade, com fundamento na Súmula 331, IV, do TST. Irresignada, a reclamada insurge contra o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação, dentre outros, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a condenação subsidiária lastreando-se em tese genérica, sem perquirir acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato, o que é imprescindível para a configuração da culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), conforme o comando que se extrai do julgamento da ADC 16 do STF. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento da reclamada, por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista. III - RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos: Segundo Maurício Godinho Delgado, nos "contratos de empreitada ou prestação de serviços entre duas empresas, em que a dona da obra (ou tomadora de serviços) necessariamente tenha de realizar tais empreendimentos, mesmo que estes assumam caráter infra-estrutural e de mero apoio à sua dinâmica normal de funcionamento", está presente a responsabilização do contratante, tratando-se de situações não abrangidas pelo art. 455 da CLT. "Nesta linha, em face da responsabilidade inerente ao risco, há de despontar a responsabilidade do dono da obra ou tomador de serviços pelos atos trabalhistas cometidos pelo empregador no período em que colocou força de trabalho em prol da empresa dona da obra ." ("in" "Curso de Direito do Trabalho", Editora LTr, 7ª edição, 2008, pág. 482/483, g.n.). Rejeito, portanto, a hipótese de ser o contrato firmado entre as rés do tipo empreitada pois, ainda que assim intitulado, o objeto descrito no instrumento abarca, nitidamente, serviços que se inserem na atividade fim da recorrente, quais sejam, "adequação dos ramais e Cabeça de Dutos de QAV e melhoria nas instalações do Terminal Terrestre de Guarulhos e da Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos, no Estado de São Paulo" (fls. 35), porquanto configurada verdadeira terceirização de serviços. O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, nos termos da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Aplica-se ao caso o seu inciso IV, que trata da responsabilidade pelo inadimplemento, por se vislumbrar culpa "in eligendo" e "in vigilando" na contratação pela empresa interposta. A subsidiariedade ocorre porque se valeu o tomador da força de trabalho da reclamante, não sendo necessário que haja fraude para que se configure a responsabilidade subsidiária. Demais disso, a terceirização de atividades não pode servir para a sonegação de haveres da parte mais vulnerável da relação contratual. Registre-se que não existe qualquer afronta ao princípio da reserva legal, incluindo o disposto no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, até porque a CLT, nos seus artigos 9º e 444, adota a teoria da nulidade absoluta para qualquer ato que venha a desvirtuar a aplicação das normas de Direito do Trabalho, bem como o artigo 8º, "caput", da CLT, admite que o julgador faça uso da jurisprudência como fonte formal nas suas razões de decidir, sobretudo quando se tratar da preservação dos valores sociais do trabalho - o que traduz a real prevalência do interesse público. Este é que deve ser observado na interpretação da norma que, nesta Justiça laboral, está fundada no princípio da proteção da parte economicamente vulnerável. Particularmente, o disposto na mencionada lei licitatória não veda expressamente a responsabilização subsidiária do órgão público quando verificadas irregularidades no decorrer do contrato, especialmente trabalhistas, já que se trata de obrigação da Administração fiscalizar o cumprimento da legislação em suas contratações - o que não consta dos autos. A seleção criteriosa por meio de concorrência pública não é suficiente para eximir a recorrente da responsabilização subsidiária, cujo zelo pela regularidade jurídica da contratada deve persistir durante toda a vigência do contrato firmado entre as partes - mas a recorrente não demonstrou que assim teria procedido. Afastada, desta forma, a tese que afasta de vez a arguição de afronta ao art. 102, § 2º da Constituição Federal e Lei de Licitações. A Súmula 331 do C. TST, por sua vez, não agasalha qualquer inconstitucionalidade, representando a justa composição de uma situação em que uma das partes, o obreiro, fica ao desamparo, enquanto as outras, tanto a tomadora quanto a prestadora dos serviços, os reclamados aqui equiparados, locupletam-se indevidamente, uma por ter-se beneficiado da força de trabalho, outra por não ter pago ao seu empregado a contraprestação devida pelo esforço despendido. Tanto o é que a nova redação dada ao inciso V do dispositivo em comento assim aduz: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)" (g.n.). Lícita é, portanto, a imputação da responsabilidade subsidiária da Petrobras S/A à condenação de LM Comércio e Manutenção Industrial Ltda., essa sim responsável direta pelo pagamento das parcelas deferidas pela r. sentença recorrida. Observe tomadora que a subsidiariedade aflora na exaustão do patrimônio da empregadora, e assim a recorrente responderá na hipótese de inadimplemento, situação a ser verificada em fase de execução. Abrangerá, outrossim, todos os títulos deferidos, incluindo-se o pagamento de multas (art. 467 e 477 da CLT) e acessórios ao contrato de trabalho, como FGTS, eis que "estão associados à concepção de inobservância do dever da empresa contratante, de zelar pelos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora de serviços" (RO, Ac. ***.***.***-**, proc. 00108200701602001, TRT 2ª Reg., Rel. Des. LUIZ CARLOS GOMES GODOI, 2ª T., DOE 18.12.07). Trata-se de entendimento já adotado pelo C. TST, e fica mantido nos termos da r. sentença, "v.g.": "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA PREVISTA NO ART. 477 E DOBRA SALARIAL PREVISTA NO ART. 467, AMBOS DA CLT. A Súmula 331 do TST, ao orientar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, não exclui dessa responsabilidade nenhuma verba ." (TST-RR-13/2002- 371-04-00.9, TST, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, 5ª T., DJ de 25.05.07, g.n.). "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO AO SEU ALCANCE. 1. A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços advém do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, real empregadora, não havendo de se falar em limitação às verbas de natureza salarial, pois essa é a dicção da Súmula n.º 331 do TST, ao dispor que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações . 2. Com efeito, consoante precedentes desta Corte Superior, inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços , nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador, inclusive as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT e de 40% do FGTS. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-846/2004-013-021-40.8, TST, Rel. Min. IVES GANDRA MARTINS FILHO, 4.ª T., DJ 02.02.07, g.n.). Sobre o FGTS, atente a recorrente para a determinação judicial para que a empregadora comprove a regularidade nos depósitos junto ao FGTS e multa fundiária, sob pena de execução direta (fls. 179). Ademais, a correclamada admitiu que passa por desequilíbrio financeiro e "encerrou todas as atividades dos serviços, junto a todos os contratos existentes" (fls. 96), o que soa como confissão da mora perante seus empregados. Entendo, ainda, que é do empregador o ônus de comprovar tais depósitos incumbindo-lhe apresentar as guias respectivas (CLT, artigo 818 e CPC, art. 333, II), tendo em vista o princípio da aptidão para a prova. No caso concreto, a empregadora tem fácil acesso aos documentos comprobatórios de seus depósitos, pesando sobre si, inclusive, a obrigação legal de mantê-los para eventual fiscalização. Tal princípio abranda a distribuição estática do ônus da prova na Justiça do Trabalho e tem por objetivo viabilizar o amplo acesso à Justiça, evitando injustiças ao atribuir o ônus da prova à parte que teria maiores dificuldades para tanto. Diante deste contexto, a antiga OJ 301 da SDI-I do c. TST, que atribuía ao trabalhador o ônus de indicar os períodos sem depósitos de FGTS, foi cancelada, revelando o entendimento daquele órgão superior, "v.g.": "FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte sinaliza para a adoção de posicionamento jurisprudencial, no sentido de atribuir ao empregador o ônus de comprovar a correção dos depósitos de FGTS, independentemente da especificação do período de débito, pelo empregado, e da alegação de inexistência de diferenças, pela empresa. Com efeito, o ônus da prova deve ser atribuído à parte que melhor tem condições de produzi-la. No caso do FGTS, é mais plausível exigir que a empresa apresente a documentação, que ela naturalmente deve manter, atinente aos depósitos de FGTS de seus funcionários, a fim de comprovar a regularidade dos recolhimentos, do que exigir que o empregado diligencie junto à Caixa Econômica Federal, para obter os comprovantes relativos a todo o período imprescrito. Acórdão regional mantido." (RR 26000-49.2008.5.09.0594, j. 27.06.2012, Rel. Min. PEDRO PAULO MANUS, 7ª T., DEJT 29.06.2012). ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado. Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos) Em seguida, no julgamento do processo RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento de que a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação de culpa ao Poder Público somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que estabelece uma presunção de culpa decorrente, por exemplo, do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas. Assim, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. No caso concreto, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o Tribunal de origem manteve a condenação subsidiária lastreando-se em tese genérica, sem perquirir acerca da efetiva omissão do ente público na fiscalização do contrato, o que é imprescindível para a configuração da culpa pela ausência de fiscalização (culpa in vigilando), conforme o comando que se extrai do julgamento da ADC 16 do STF. Ao deixar de fazê-lo, simplesmente negando a aplicação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, sem respaldar a condenação em outro fundamento, senão o mero inadimplemento das verbas trabalhistas, o Tribunal Regional violou a cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não se viabiliza por presunção de culpa ou pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas, pressupondo verificação em concreto do comportamento omissivo do gestor público. Desse modo, por obediência à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há como se manter a responsabilidade subsidiária do ente público, visto que o acórdão recorrido destoa da decisão exarada pela Corte Suprema no RE 760.931/DF, com repercussão geral, por condenar o ente público independentemente de comprovação da culpa. Pelos fundamentos supramencionados, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2 - MÉRITO 2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO MERO INADIMPLEMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, em face da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, em razão de possível violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 18 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) DELAÍDE MIRANDA ARANTES Ministra Relatora