Intimação — 0001172-**.2012.5.05.****

A C Ó R D Ã O 7ª Turma CMB/retr/rfs AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Agravo de instrumento provido para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (g.n). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Assim, deve ser reformado o acórdão regional para adequá-lo aos parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Necessário ajustar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1172-13.2012.5.05.0221, em que é Recorrente P******** T********* S*.A*. - T********* e são Recorridos A******* B***** L**** D** S***** - M* e O**** N********* L***. Autos devolvidos a esta Turma, para possível juízo de retratação. É o relatório. V O T O AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ MÉRITO JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Eis a decisão anterior: A C Ó R D Ã O 7ª Turma DCAGAB /lmcm/ AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, V, DO TST. 1. Esta Corte Superior, sufragando o entendimento perfilhado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, acresceu à sua Súmula 331 o item V, no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta apenas respondem subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora dos serviços quando evidenciada a sua conduta culposa, nos termos da Lei nº 8.666/93. 2. No caso, o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem, insuscetível de reexame por esta Instância revisora, a teor da Súmula 126 do TST, é no sentido de que o ente público realizou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tendo o autor trabalhado em seu favor. Restou demonstrado, ainda, que o ente público não realizou efetiva fiscalização do atendimento das obrigações laborais pela empresa prestadora dos serviços, incorrendo em culpa in vigilando . 3. Decisão regional em estrita consonância com a iterativa jurisprudência deste Tribunal Superior. Trânsito da revista inviável, a teor do art. 896, § 4º, da CLT, e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1172-13.2012.5.05.0221 , em que é Agravante P******** T********* S*.A*. - T********* e Agravados O**** N********* L*** e A******* B***** L**** D** S***** - M* . O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do ente público demandado, ora agravante, com fundamento no art. 896, § 4º, da CLT, e nas Súmulas 333 do TST. A segunda reclamada interpõe agravo de instrumento sustentando, em síntese, que o apelo merecia regular processamento. O autor apresentou contraminuta e contrarrazões às fls. 190/198 e 200/210, respectivamente. A primeira reclamada não apresentou contrarrazões ao recurso de revista ou contraminuta ao agravo de instrumento, consoante certidão à fl. 188-v. Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, uma vez que presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 - MÉRITO 2.1. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Em razões de agravo de instrumento, a demandada requer, inicialmente, a suspensão do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.397 (substituído pelo 760.931) pelo E. STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral e que servirá de paradigma para as demais decisões sobre a matéria. Cita a decisão da SDI-1 que suspendeu a tramitação dos processos que tratem da responsabilidade subsidiária de ente público tomador de serviço no caso de não cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de a questão constitucional versada em Recurso Extraordinário implicar repercussão geral não é causa de paralisação dos julgamentos de recursos de revista e agravos de instrumento em trâmite perante as Turmas do TST. A previsão legal de sobrestamento, constante dos arts. 543-A e 543-B do CPC, refere-se tão somente aos recursos extraordinários que versem sobre matéria a respeito da qual o STF tenha reconhecido repercussão geral. Ademais, a decisão da SDI-I resolveu por suspender a tramitação dos embargos em recurso de revista, fase processual na qual não se encontra o presente feito. Nego provimento. 2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331, V, DO TST. O acórdão regional negou provimento ao recurso ordinário interposto por P******** T********* S*.A*. - T********* , mantendo o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária por todas as parcelas da condenação, sob os seguintes fundamentos, in verbis : Registre-se, inicialmente, que, embora a segunda Reclamada tenha negado a prestação de serviços por parte do obreiro e a existência de qualquer vínculo contratual com a primeira Reclamada, restou reconhecido o labor do Autor para a mesma através da aplicação da pena de confissão ao preposto desta Recorrente, uma vez que o mesmo não soube informar se o obreiro tinha prestado serviços em favor da ora Recorrente e se as Reclamadas celebraram contrato de prestação de serviço (fls. 52 dos autos). Assim, embora fosse o ônus do Autor comprovar a existência de contrato de prestação de serviço entre as Reclamadas, em face de ter a segunda Ré negado tal fato, a aplicação da pena de confissão e consequentemente o reconhecimento de que as Reclamadas celebraram contrato de prestação de serviço e de que o obreiro prestou serviços como empregado da primeira em favor da segunda acarretaram na responsabilidade subsidiária da Recorrente. Ademais, embora a segunda Reclamada alegue ser empresa de economia mista, a aplicação da pena de confissão acarreta a circunstância que reclama o enquadramento da situação em exame na disciplina do item IV da Súmula nº. 331 do c. TST, a qual propõe a responsabilização subsidiária dos entes públicos por débitos trabalhistas de empresas terceirizadas, quando afirma: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21-6-1993)". Com referido enunciado entende-se que as empresas que pratiquem terceirização com empresa inidônea, ou seja, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas, cometem culpa "in eligendo" - má escolha do contratante, mesmo que tenham firmado a seleção por meio de processo licitatório, além de incidir a culpa "in vigilando" pela falta de fiscalização da prestadora de serviços no tocante aos direitos trabalhistas dos trabalhadores colocados à sua disposição, podendo assim ser chamadas no pólo passivo da Ação. O tomador de serviços não é, portanto, solidário com o prestador de serviços, devendo somente responder subsidiariamente se este último não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. De fato, observe-se que as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta não estão a salvo da responsabilidade trabalhista subsidiária para com os empregados da prestadora de serviços que contratou, uma vez que o §6º do art. 37 da Constituição Federal, norma que se sobrepõe à Lei nº. 8.666/93, as obriga a reparar danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, consagrando a responsabilidade civil dos entes públicos. E não se alegue que a referida responsabilidade colidiria com o disposto no art. 71 da Lei nº. 8666/93, isso porque, ainda que não se possa imputar ao Ente Público culpa in eligendo em face da circunstância de que, em virtude do procedimento licitatório que se submete para terceirizar serviços, não escolhe quem contrata, restando-lhe como única opção a habilitante vencedora, ainda assim incorreria em culpa in vigilando que decorre da indevida fiscalização e acompanhamento dos serviços contratados, já que lhe cabe exercer o controle do cumprimento das obrigações daquele que contrata, o que não é prerrogativa sua, mas, de forma diversa, obrigação a ser efetivamente cumprida. Insta pontuar, por necessário, que a segunda Reclamada foi a beneficiária direta da força de trabalho do Obreiro, como já destacado acima, fato suficiente para configurar a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante. Quanto à questão da inconstitucionalidade da Resolução nº 96 do TST, a Súmula Vinculante nº 10 firma o seguinte entendimento: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Pois bem, a decisão que afasta a norma da mencionada lei federal tem por fundamento uma Súmula do C.TST, que é elaborada por decisão plenária do Tribunal Superior do Trabalho, motivo pelo qual não há que se falar em violação da Súmula Vinculante nº 10. O c. TST já se pronunciou sobre o tema, nos autos do AIRR n. 668/2007-003-15-40.3, publicado em 21/08/2009, da Relatoria do Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, cujo trecho transcrevo abaixo: Registre-se que a utilização do item IV da Súmula nº 331 desta corte afasta, por si só, a alegação de ofensa legal e constitucional. Ressalte-se, ainda, que toda orientação jurisprudencial do TST é precedida de rigoroso crivo de legalidade e constitucionalidade.Com efeito, a Súmula 331/TST é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição tomou-se como referência os arts. 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 5.645/70, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e mais as disposições das Leis 6.019/74 e 7.102/83 e o art. 71 da Lei 8.666/93 (Res. 96/2000, DJ 18/9/2000). Assim, mantenho a decisão impugnada. Nas razões de revista, o ente público aponta violação aos artigos 5º, II, LIV e LV; 37, XXI, § 6º; e 97, da Constituição Federal de 1988; artigo 71, da Lei nº 8.666/93; artigos 818 da CLT e art. 333, inciso I, do Código Processual Civil; bem como decidiu em sentido diverso ao entendimento contido na Súmula Vinculante nº 10, do STF. Defendeu, ainda, que o acórdão regional se apresenta divergente de outros proferidos em outros TRTs. Frisa que o E. STF, no julgamento da ADC nº 16, proferido em novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, afastando qualquer possibilidade de condenação subsidiária dos entes pertencentes à Administração Pública. Assevera que, no presente caso, não houve nenhuma prova acerca da contratação da primeira ré para prestação de serviços, bem como de que o reclamante prestou-lhe serviços. Aduz, também, que o autor tampouco provou a falta/falha na fiscalização por parte do ente público, inclusive, porque não houve sequer prestação de serviços do autor em favor da ora recorrente. Destacou, ainda, que o mero inadimplemento contratual da empresa prestadora de serviços não induz culpa ou responsabilidade por parte da Administração Pública. No Juízo de admissibilidade, a Instância ordinária denegou seguimento ao apelo revisional, com base no art. 896, § 4º, da CLT, e nas Súmulas 126 e 333 desta Corte Superior. Há de ser mantido tal entendimento, eis que a decisão regional encontra-se em estrita consonância com o posicionamento que vem sendo adotado por este Tribunal Superior a respeito da matéria. Ab initio , destaco que o caso sub examen não versa sobre o reconhecimento de vínculo diretamente entre o reclamante e a agravante, mas sim a respeito da imputação de responsabilidade subsidiária desta pelos débitos trabalhistas deferidos na presente lide. Não há que se falar, assim, em ofensa ao artigo 37 da Constituição Federal. Passo à análise da insurgência recursal em relação à responsabilidade subsidiária. Apesar de o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, estatuir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, a eficácia de tal disposição legal não é absoluta, devendo ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais protetivos do trabalho humano. Nesse sentido, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010, julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16, declarando a constitucionalidade do dispositivo legal em questão, embasando, com isso, a tese de que a responsabilização da Administração pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Destacou, contudo, a possibilidade de ser atribuída ao ente público a responsabilidade subsidiária, nas hipóteses em que verificada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Sob essa diretriz, foi acrescido o item V à Súmula 331 deste Tribunal Superior, que passou a dispor, in verbis : CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Grifei) No caso sob análise, o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem, insuscetível de reexame por esta Instância revisora, a teor da Súmula 126 do TST, é no sentido de que o ente público realizou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tendo o autor trabalhado em seu favor. Restou definido, ainda, que o ente público não realizou efetiva fiscalização do atendimento das obrigações laborais pela empresa prestadora dos serviços, incorrendo em culpa in vigilando . Ressalte-se, ademais, que incumbe ao ente da Administração Pública comprovar que agiu diligentemente na fiscalização do contrato de terceirização, tendo em vista que possui, indiscutivelmente, melhores condições de produzir provas nesse sentido, até porque mantém, em seu poder, a documentação própria para tanto. Aplica-se, ao caso, o princípio da aptidão para a prova. Por essa razão, não há que se falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do Código Processual Civil. Esta Corte Superior, inclusive, vem, reiteradamente, se posicionando nessa direção, conforme se infere dos seguintes precedentes, in verbis : AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAÇÃO DE SE RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS PELO MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES LABORAIS - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO - RECONHECIMENTO DA NÃO FISCALIZAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. Na espécie, o julgador regional consagrou que, por força do contrato celebrado entre as reclamadas, o ente público haveria de diligenciar no sentido de apurar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam, via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário, ficou restrita ao âmbito constitucional. Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Por culpa in vigilando entenda-se a postura passiva da Administração Pública, que deixa de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo atinente ao cumprimento das obrigações laborais, de aplicar, em caso de renitência, as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do mencionado diploma legal. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que a Administração Pública não cumpriu com o seu dever de fiscalizar o atendimento das obrigações laborais devidas pelo prestador dos serviços. Não demonstrada a satisfação do dever imposto nos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), impõe-se a manutenção do acórdão regional, pois patente a existência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública, não se havendo de cogitar, portanto, em sua responsabilização apenas pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou ve dado pela decisão proferida na citada ADC nº 16). Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 99700-90.2011.5.21.0021 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/05/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013) - Grifei. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA -IN VIGILANDO- FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA -IN VIGILANDO-. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. A decisão ora Agravada foi clara ao observar que o Regional entendeu estar evidenciada a culpa -in vigilando- do ente público, tendo registrado que a este cabia comprovar a efetiva fiscalização do contrato. Nesse sentido, foi mantido o despacho agravado, diante da constatação de que, -pelo princípio da aptidão para a prova, deve mesmo ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, na esteira da atual jurisprudência desta Corte . Corretos, portanto, os termos do despacho agravado. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR: 3288120115050194 328-81.2011.5.05.0194, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 21/08/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2013) - Grifei. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal, por ausência de comprovação do cumprimento das normas de fiscalização estabelecidas na Lei nº 8.666/93, em razão do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Nesse contexto, aplica-se, à hipótese, a inversão do ônus da prova, em face da condição de hipossuficiência do Obreiro quanto a possibilidade de produção da prova, o que torna perfeitamente aplicável sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93; 186 e 944 do Código Civil e da Súmula 331, IV e V, do TST . Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1071-93.2011.5.10.0019, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/03/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013) - Grifei. Em face do exposto, vê-se que o acórdão regional decidiu em perfeita consonância com o entendimento perfilhado por esta Corte Superior acerca da matéria em questão, o que torna inviável o conhecimento do apelo revisional, a teor da Súmula 333 deste Sodalício e do art. 896, § 4º, da CLT, não havendo que se falar em violação aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela recorrente. Inexiste no acórdão, também, qualquer ofensa à Cláusula de Reserva de Plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF e art. 97 da CF/88), eis que inexistente negativa de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas, apenas, definição do alcance e interpretação da norma inscrita em tal dispositivo. Por fim, oportuno ressaltar que não afronta o princípio da legalidade (art. 5º, II, da Carta Magna) julgado que fundamenta sua decisão em Súmula do TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT. Sob tais considerações, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 02 de dezembro de 2014. Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006) ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS Desembargador Convocado Relator Pois bem. A parte ré defende a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aduz que não foi demonstrada a culpa in vigilando da entidade pública, ônus que cabia à parte autora. Aponta violação ao artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve jurisprudência. A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões. Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Acompanhando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, com o seguinte teor: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - res . 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (grifei) Mais uma vez, a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (RE nº 760.931), proferiu o seguinte precedente, cristalizado no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei) Reforçou-se, portanto, a tese de que, para fins de responsabilização da entidade pública, haveria de ser provado nos autos a efetiva e concreta ausência de fiscalização ou conduta culposa desta, sem ser admitida a presunção pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada. Ainda, em sede de embargos de declaração opostos em face de tal decisão, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance do Tema nº 246 e afirmou que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida. Diante disso, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifei) Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas - culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item "4" da tese em exame. É o que se extrai dos seguintes trechos contidos no bojo da fundamentação do voto do relator, Ministro Nunes Marques: "Portanto, descabe transferir para o poder público, por presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos a empregado de empresa terceirizada. Não lhe é atribuído nem mesmo o dever de provar que não falhou em seus deveres legais. A demonstração da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelar o procedimento culposo do ente público. É, pois, inadmissível a inversão do ônus da prova, com o objetivo de imputar-lhe responsabilização, ainda que subsidiária. Assim, entendo cabível a responsabilização da Administração Pública apenas nos casos em que houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de modo que é imprescindível comprovar tanto o conhecimento da situação de ilegalidade como a inércia em adotar providências para saná-la." (grifei) Cumpre destacar que, em se tratando de pretensão que se relacione com o descumprimento de condições de segurança, higiene e salubridade (a exemplo dos pleitos de danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional ou acidente de trabalho), seja o trabalho realizado nas dependências da Administração Pública ou em outro local convencionado, a suposta responsabilidade a ser imputada será de natureza solidária, ante o impositivo legal previsto nos artigos 5º-A, §3º, da Lei nº 6.019/1974 e 157 da CLT. Na mesma linha, a tese fixada pelo Supremo não alcança o debate sobre a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos previdenciários advindos do contrato de terceirização de serviços, tendo em vista a existência de regramento próprio no particular (art. 31 da Lei nº 8.212/1991). Não é demais ressaltar, por fim, que, as regras de distribuição do ônus probatório cedem espaço nos casos em que os fatos objetivos que impliquem responsabilidade da entidade pública já estejam devidamente esclarecidos nos autos (a exemplo das exceções descritas no artigo 374 do CPC), a autorizar, em tal circunstância, a manutenção da condenação, independentemente de quem produziu a prova. Neste aspecto, cito, por oportuno, as lições Daniel Amorim Assumpção Neves: "Como já afirmado o dano da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual". (grifei) Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento. Feitas essas breves considerações, passo à análise da situação concreta. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional que não foi apontada, efetivamente, qualquer conduta ou omissão atribuída ao ente público contratante que tenha diretamente contribuído para a ocorrência do dano e o Tribunal Regional lhe imputou a responsabilidade mediante aplicação equivocada das regras de distribuição do ônus probatório. Necessário adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Ante o exposto, é cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC. Demonstrada, portanto, possível violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para, reformando a decisão de fls. 433/445, determinar o processamento do recurso de revista. Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para, em juízo de retratação, determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ JUÍZO DE RETRATAÇÃO - TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA CONHECIMENTO Conheço do recurso de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise do agravo de instrumento. MÉRITO Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a observância obrigatória da decisão proferida no precedente mencionado (artigos 927, III, do CPC, 3º, XXIII, e 15, I, "a", da IN 39/TST), na qual se encontram externados os fundamentos adotados para a construção da tese jurídica e que, por isso mesmo, dispensam a repetição, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da parte RÉ pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, reformando a decisão às fls. 433/445, determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA". Ainda à unanimidade, CONHECER do recurso de revista, apenas quanto ao tema "TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA", por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da parte RÉ pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial. Brasília, 9 de setembro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CLÁUDIO BRANDÃO Ministro Relator